天织堂

因此，法院驳回了原告的诉讼请求。

无论是从地域还是时间的分布来看，第一波的法治入宪已展现出普遍性与连续性的态势。事实上，每一种因素都只能解释部分国家的法治化及其法治入宪问题。

每一波法治入宪浪潮，都具有各自不同的一些特点，而且一波高过一波，从而在最近20多年内到达波峰。对于这一波30年的法治入宪，马尔塞文和唐提供的准确答案是，共有33个国家的现行宪法(占23.2%)包括了法治或法制(the rule of law or legality)的一般规定，109个国家的宪法(占76.8%)则未予以规定。我们看到，《葡萄牙共和国宪法》在序言中宣布：要保障民主法治在国家中的最高地位，其第2条(民主法治国家)规定：葡萄牙共和国是一个民主国家，以法治、人民主权、民主表达和组织多元化为基础，尊重并保障基本权利与自由的有效行使，确保权力的分立与制衡，致力于建设经济、社会和文化民主，以及深化参与式民主。可见，法制入宪有不少是社会主义国家的宪法。新一波的法治入宪浪潮，从此掀动起来了。

不论这种宣告是庄严的承诺，还是一种跟风，宪法文本对法治的确认，理所当然不容忽视。(参见：叶海波.社会主义法治国家的规范分析[J].中国宪法年刊，2013(9):63.) [8]该观点是I•穆罕默德在《预防性拘留和法治》(Preventive Detention and rule of law,1989)一文中阐述的，转见：詹姆斯•L•吉布森，阿曼达•古斯.新生的南非民主政体对法治的支持[M].仕琦，译.国际社会科学杂志(中文版)，1998(2):38. [9]最典型的表达认为：法治实质上就是法律至上。其次，法律全球化运动在民族国家层面的接受，也仰赖于宪法在公法价值秩序层面的焊定，无论是19世纪的民法典、20世纪的社会福利法和晚近的去管制法律运动，这三波全球化私法运动，都需要借助主权国家的宪法运动及其公权（public rights）范式的转移。

[52]近代古典宪法假定它能够解决其民族国家领土之内的一切议题纠纷，而当代宪法则面临一个致命的拷问：宪法是否能够回应全球性的金融危机问题？当代宪法是否还有能力，来回应类似金融危机这样的全球社会性—经济性问题？[53] 从表面而言，金融危机无疑从属于经济议题，不应当是作为公法的宪法所关注的问题。[37]可参见Rans Hirschl, The Political Origins of Judicial Empowerment Through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions,25.1 Law ＆ Social Inquiry （2000）， pp.91～149。既有传统地缘政治冲突的回归。新自由主义和文化政治的结合，导致了美国罗斯福新政自由主义原则的衰落。

[24]参见前注[18]，〔德〕卡尔•施米特书，第109页。[30]有关凯恩斯主义—威斯特伐利亚框架的概念提法，参见〔美〕南茜•弗雷泽：《正义的尺度——全球化世界中政治空间的再认识》，欧阳英译，上海人民出版社2009年版，第12页。

不仅是后发国家，传统霸权国家也显现出其宪法秩序的松动。第一波制宪权运动，实际内含了法国革命和美国革命两大模式。在施米特看来，在放任自由主义政体下，这种泛政治化的危险要更大。而当前中国的历史处境却与以往又有所不同，因为中国在过去的三波宪法运动中，更多是作为一个被动的失败者和挑战者的宪法身份，被强行拖拽进入一个现代的世界宪法体系。

[5]参见前注[2]， Richard Posner书，第37页。[54]这两种基本宪法模式的抗衡，也决定性地影响了不同国家法律道路的选择问题。政治立宪、权利保护与自由贸易三者之间具有内在的正循环关系，这支撑了现代宪法基本框架与精神气质的形成，其核心要义在于以人的主体性作为法律权利体系构造的中心，并以此种现代自然法意义上的人之形象作为民族国家文化认同的基础，进而在此平台上以民主制宪作为政法体系正当性的来源和基础。这实际上就使后冷战时代世界宪法运动的内在动力发生了一个重要的偏移，它不再是第一波宪法运动的市民主义原则驱动，也不再是第二波宪法运动的社会主义价值指引，而是一种试图完全脱嵌于政治主权和社会连带束缚之外的新自由主义原则。

阿克曼、施米特与法兰克福学派以政治立宪和公法重塑作为宪法危机的突破口，波斯纳、哈耶克、弗莱堡学派则将经济自由和私法治理作为宪法发展的指南针。不同社会功能子系统自发的宪法化趋势，使政治主权丧失了统一不同社会功能子系统运作的整体性能力。

市场经济自身不是作为国家的制约原则，而是对国家自始至终的存在和行动进行内部调控的原则。[31]See Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory ＆ Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press （1997）。

[3]阿克曼认为，单纯的经济方案不足以推动政治平等，仅仅以捍卫私有财产和契约自由为目的的政府难以持久。它致力于塑造一个可以自主运作，并从自身直接获取正当性的资本自由游动和竞争的法律空间，并由此形成对国家政治主权的直接规范和塑造。在波斯纳对后冷战时代的法律秩序构想中，经济活动不再只是众多国家活动中的一个分支，相反，经济发展和经济自由，已经成为了一切国家和法律活动展开的正当性基础所在。尽管政治立场完全不同，但施米特和哈耶克对魏玛宪法危机的分析却极为相似。在这个意义上，阿克曼施米特的政治立宪理念，有赖于波斯纳—哈耶克的经济宪法实践。在笔者看来，这也许正是第四波宪法运动酝酿和兴起的历史契机，对此，则有必要首先回顾18世纪以降的三次制宪权运动。

社会民主主义和经济再分配，在美国宪法中不再能够作为价值决断的核心标准。[21]它们存在于万民法（ius gentium）、商事法和港口与集市的惯例之中[22]，它们由休谟意义上的三项基本自然法——财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履所构成。

[25]同上，导论，第4页。[43]弗莱堡学派所面临的挑战，实际与波斯纳形成了紧密的问题同构性，他们都同样面临新的宪法空间的再造问题，波斯纳和弗莱堡学派都试图在旧的极权主义宪法秩序坍塌的基础上，重新确立一个新的自由宪法，并且都致力于通过一个非国家的经济法律空间的塑造，来重新确立一个国家的宪法基础。

[58] 从三组宪法对话历史时序观察，可以发现其逐渐增强的宪法张力失衡趋势，这说明，自近代以来所建立的威斯特伐利亚民族国家体系正在持续加速的全球化运动中受到挑战和冲击，19世纪所出现的社会系统功能分立趋势（政治、法律与经济系统等）在世界社会的尺度意义上仍然镶嵌于一种非功能分化的民族国家对峙格局之中。这其实也正是阿克曼在《自由革命的未来》一书中所透露出来的最为根本的担忧。

单纯移植美国宪法，不能自动带来经济发展，也无法实现阿克曼所设想的平等和自由。而从这种主要由外在于国家的限制理由形成的事实性宪法状态，向一种主要依托于民主制宪的内在于国家的自主道德规范性原则的转向，则是现代政治宪法运动形成的核心标志。从18世纪以来经历的这三波法律全球化运动，也正好对应于从西耶斯的第三等级宪法、施米特的权威自由主义宪法到德沃金的赫拉克勒斯（Heracles）宪法[40]这三波宪法运动。由于身份政治的解构，社会民主主义已经无法再作为不同权利诉求的衡量标准从而对宪法政治进行整合。

既有列宁的社会主义宪法革命，也有罗斯福的新政宪法变革。[31]只不过，魏玛时期体现为18世纪民族普遍制宪权理论与议会民主制的危机，而当前则表现为威斯特伐利亚—凯恩斯主义制宪权理论和司法中心主义（judicial centrism）的危机。

[56]而阿克曼对于美国建国、内战和新政时期宪法实践的诠释，以及对于常规政治与非常时期人民出场的区分，都可以看作是对人权和人民主权互生关系的阐发[28] 此时，政治议题与经济议题在宪法层面的断裂，不仅在美国国内形成了宪法危机，也同时在全球层面带来困境。

而所有这些，波斯纳认为都不是通过美国式宪法所能够实现，除了权利法案，美国成文宪法不过是由一些有关联邦制、政治结构及刑事程序权利的条款构成。[57] 可以发现，在19世纪民族国家建设初期，政治宪法与民主立宪的维度一直得以彰显，政治系统、法律系统与经济系统之间的功能分化与功能分立从而得以顺利展开，围绕着政治民主化、法律实证化与经济市场化形成了一种正向的选择性亲和运动。

第三波宪法运动，正是希望通过宪法来实现一种新自然法（Neo- Natural Law）之治，告别全能国家（total state），走向全能宪法（total constitution），来克服实证法秩序的正义困境。再分配主义原则无法再作为调和不同权利冲突的标准，不同权利之间形成的内在冲突，成为了一种文化本体论意义上的认同性冲突。20世纪初叶，英帝国治下的世界贸易及其国际均衡体系，形成以金本位制为核心的土地、货币、劳动力的加速脱嵌化趋势，经济贫富差距和社会危机加剧，导致传统的私法体系——以英国普通法、法国民法典、德国民法典、美国洛克纳主义（Lochnerism）为代表——去政治化功能的弱化，不满的社会政治势力要求改变潘德克顿民法体系的封闭性，要求通过议会政治和各种社会化立法，介入到市民社会的秩序调整。Neil Walker, Taking Constitutionalism Beyond the State,56.3 Political Studies （2008）， pp.519～543。

[3]阿克曼认为，单纯的经济方案不足以推动政治平等，仅仅以捍卫私有财产和契约自由为目的的政府难以持久。它要求赋予跨国公司自由的行动选择权、反对贸易保护主义、取消政府管制、开放资本市场，以建立起自生自发的全球贸易投资秩序。

与波斯纳如出一辙，哈耶克也认为只有经济学才能提供处理自生自发的抽象秩序的理论手段，市场秩序是唯一可能扩展至整个人类社会领域的全涉性秩序（comprehensive order）。[52]有关全球社会宪法的片段化发展，可参见Gunther Teubner, Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization, Oxford University Press （2012）。

这也构成此后不同国家在面临建国使命时宪法设计的两个范式雏形。施米特把魏玛危机解读为议会制立法型国家的崩溃，[7]在他看来，危机至少包括以下几个重大的历史变迁因素及其宪法后果： 首先，德国的国家类型正从以规范性为导向，严格区分法律/执法、立法者/执法者的立法型国家，向一种以合目的性法令为导向的行政官僚统治型国家转型。